第一节 学术史回顾

一 民国学者对典的研究

民国时期对典展开研究的学者主要来自法律界，其中最早当属黄右昌。黄氏对典的研究贡献不限于理论性，更在于其立法实践。前文述及，典为中国所独有，但在清末修订民法之时，清廷法律修订馆聘请的日本学者志田甲太郎和松冈正义误典为日本的不动产质，因此在他们主持制定的《大清民律草案》“物权编”中未涉及典。北洋政府时期，黄右昌负责《民国民律草案》“物权编”的起草，他纠正了日本法学家对典的误解，并将典定义为“典权人因支付典权（价），占有他人之不动产而为使用及收益”[11]。而后，他在《民法诠释·物权编》中逐条解释《中华民国民法》关于典权的法律条文，且在解释之前先书明古代对典的相关法律规定及习惯，最后将典权归入限定物权范畴。[12]在当时西化倾向严重之时，黄右昌在论著中较多地顾及中国历代固有法典对典的规定及民间习惯，这是该书的一大特点。

余棨昌是《民国民律草案》“总则”的起草者，他在纠正日本学者对典误解的同时，考察典权的性质、取得、存续期间、效力和削弱。余氏将典权视为他物权，并指出典权是以占有他人不动产使用收益为目的，它与中国古代的“活卖”相似，且是由活卖改造而来。[13]民法学者梅仲协则将典权定义为用益物权。[14]与梅仲协同时代的另一法学者史尚宽在阐释《中华民国民法》有关典权条文后指出，典权兼具用益物权和担保物权的性质，因为无论从典权的历史源流，抑或是现实作用来看，典权都具有担保物权性质。[15]日本学者长野郎运用中央研究院、金陵大学农林科等科研学术机构的实地调查报告，指出一块土地的田面或田底均可以作为标的物进行典交易，并给出相应契约样式。[16]因长野氏研究主题在于中国的土地制度，故而对典着墨不多。虽然如此，但运用调查资料研究典则是一种创举。

前述对典的研究仅在专著中有所涉及，最早系统性研究典的专门著作则是钟乃可的《典权制度论》。作者在书中对典权和抵押权、典权和质权、典权和土地债务、典和当、典和卖等相似的交易形式进行比较研究，并在此基础上得出典权属于用益物权的结论。此外，他通过分析典权的民间习惯和立法精神后认为，《中华民国民法》规定的三十年出典时限过长，最合适的年限为二十年。由此建议典交易到期之后，在征得当事人同意之后可以更换新契约。[17]其后，刘权在《典权法论》中详细论述典权的取得、变更、期限、权利和义务关系及消灭等，该书是民国学者对典权制度进行系统研究的代表性著作，有助于我们了解民国时期典权的研究概况。[18]但该书的缺陷在于司法指导意味大于学术价值。

从以上民国学者对典的研究可以看出，研究者多是法律学者，其他领域的学者鲜有涉足。此阶段的研究者多以注释民法——《中华民国民法》——的方式对典展开论述，且带有浓厚的物权理论色彩。这陷入典是属于用益物权还是担保物权的理论之争，限制了典研究的广度和深度。

二 当代学者对典的研究概述

（一）法律史学界的研究概况

中华人民共和国建立之后法学界对典权的研究成果甚夥，关于这方面的学术史，已有学者梳理过，[19]因此本书只梳理法律史学者对典的研究成果。根据各学者的研究重点，可将以往的研究成果分为以下四个方面：

1.专门性研究

所谓专门性的研究是指就典的某个环节或要素进行深入的研究。中国法律史学界较早对典进行研究当属戴炎辉，他在《中国法制史》中论述典权和卖、抵押的区别，但由于该书论述的主题较多，对典的阐述未能展开。[20]日本学者寺田浩明对清廷制定的乾隆十八年定例关于民间土地交易找价回赎三十年期限、典交易十年期限的背景及含义进行详细的论述。[21]岸本美绪则对明清时期民间土地交易找价惯例的各种形态，特别是对明清政府关于找价回赎的法律规定有详细的梳理，同时作者还结合地方官员对民间找价回赎纠纷的审判案例，指出官员在处理纠纷时很少按照法律拟判，更多的是对弱者的情感照顾，但都力图防止纠纷的再次发生。[22]笔者在寺田和岸本的研究基础上，结合《大清律例》、中国第一历史档案馆及清代浙江地方相关档案资料，阐释找价回赎三十年期限的真实含义。[23]罗海山结合清代的律例，论述了传统中国民间典交易中的找价习俗。[24]

2.系统性研究

张晋藩将典权制度置于传统中国社会的背景下进行考察，他在论述各朝代对典权立法的变化之时，还重视运用民间典交易契约论证典权制度。[25]另外，张晋藩在其主编的《中国民法通史》中指出：典权制度滥觞于秦汉时期，唐朝时期得到发展，最终确立于明清时期。该著的特点在于在论述各朝典制度时，重视揭示典制度在各朝代的特点和发展。[26]赵晓耕和刘涛在中国各朝代对典制度的立法及演变的基础上，对典和典当、不动产质、倚当及质的异同加以辨析，并指出传统中国土地制度的松懈是典产生和发展的条件，“一田二主”则激发典制度的产生和发展。[27]郭建在《中国财产法史稿》中运用丰富的史料和民间契约文书梳理典权的源流。[28]他的另一专著《典权制度源流考》则是在前书的基础上，运用大量的正史、历代典章制度及相关的民间典交易契约，更为详细而系统地论述典的产生、发展和变化。[29]该书是笔者所见论述典的产生、发展和变化最为细致的研究专著，具有较高的参考价值。

3.跨学科研究

近年以来，跨学科研究越来越被各学科所提倡、重视，法律史学者开始运用社会学、文学等学科的方法，并结合档案、民间契约文书甚至民俗或文学小说等材料研究中国法律史，张生所著《中国近代民法法典化研究》便是典范。作者在梳理历朝制定有关典制度的法律规定基础之上，使用社会学的方法，结合政府、法学家、人民群众等社会角色对民法法典化所持的态度和立场，深入分析典制度存在于传统中国社会的合理性及其在中国近代民事生活中的负面影响。同时，他对民国北京政府和南京国民政府分别制定的《清理不动产典当办法》和《中华民国民法》进行分析后指出：民国时期的典权制度已大不同于传统中国的典权，这一时期的典权无论是在功能还是在形态上，都与大陆法系的物权法更为相似。最后，作者在进行法律文本考察的同时，通过对民国时期大理院判例的援引和分析，指出民事判案进一步加大固有法和《中华民国民法》的断裂。[30]

著名美籍华裔学者黄宗智在出版两部讨论中国近代经济发展为何停滞不前的巨著后，[31]将重心转向清代至民国时期的法律研究。他在《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》一书的第五章中专门比较研究清代和民国时期的典。在该章中，作者以清代四川巴县、台湾新竹—淡水三县、直隶宝坻县和民国时期河北顺义、四川宜宾、浙江乐清和江苏吴江等县的司法档案为材料，依次分析清代法典至南京国民政府法典这一过渡期内长期存在的四个主要问题，“找贴，亦即由典卖权改为绝卖权时所支付的款项；合法回赎的时间限制；买卖典权以及典与抵押（即借贷中以土地为担保抵押）惯习之间的混淆”[32]。通过分析因典交易引起纠纷的案例后，作者指出清代地方官在处理这些案件时显示前商业逻辑的力量，同时还反映出市场逻辑的不断侵蚀。民国时期的例子则显示“市场经济逻辑和部分市场、部分前商业的典逻辑之间的紧张关系”，承典人意欲依据信贷市场逻辑行事，法院却选择维持前商业逻辑，比较而言，在市场逻辑方面，国民政府比清政府做了更大让步。[33]

4.摒弃西方大陆法概念，使用传统中国固有概念

在法学界应用西方大陆法体系分析传统中国土地交易时，部分法律史研究者开始质疑这一做法。首先发难的是梁治平，他从习惯法的角度探讨中国土地交易，特别是“一田二主”。梁治平刻意回避运用“永佃权”一词，他认为该概念起源于西方法律术语，而且它“已经带来的混淆和混乱至少和它在描述‘永佃’关系时所具有的说明力一样大”，“永佃权与‘永佃’，虽仅一字之差，其渊源、内涵及意义等则相去甚远。‘永佃’如同‘世耕’‘永耕’，乃清代民间契约用语，它们直接反映某种租佃关系，永佃权则否，它是一个分析概念，其确定内涵首先来自于现代民法，其渊源又可以追溯至古代罗马……无论上述哪一种永佃权定义，简单地说，其权能均较‘永佃’为大，比‘一田二主’为小。这即是引起永佃权一词在使用上产生各种混淆的主要原因”[34]。

在梁治平发表其观点的当年，寺田浩明也开始进行反思，他主张用传统中国民间固有的“业”这一概念来阐释中国的土地交易。[35]吴向红赞同寺田浩明提出的以中国传统的“管业”概念来阐释典制度，她认为典权是将西方法律硬套于中国产生的概念，主张将典置于“前所有权”的语境下考察。基于以上原因，吴氏提出“正典理论”试图重述典制，修订典权入《物权法》，具有一定借鉴意义。[36]邹亚莎论述中国古代典的源流后指出，从典到典权的近代化过程中，典权虽然保留典固有法的外形，但失却原有精神。典被纳入民法范畴，却失去传统文化内涵。中国虽积极引介西方法律，但缺乏相应的社会支持，难以发挥其功能，传统的典制度却因入民法而遭受质疑。这对中国当今制定法律提供诸多经验和教训。[37]

此外，还有大量学位论文提到“典”，但无论是在资料运用，还是基本观点，抑或是表述等方面，都存在较大重复性，不再一一赘述。从法律史学界对典的研究成果来看，主要集中于对典制度法律规定的梳理及法理性质的辨析，其中虽不乏让人耳目一新的观点，但是总体缺乏对传统中国农村社会广泛存在的典进行深入而具体的研究成果。

（二）史学界对典的研究

史学界和法律史学界对典研究的重要区别在于，前者主要依据的材料是民间契约文书，后者则多运用法律条款。史学界关于典研究主要可分为以下三类：

1.引入物权理论研究典和其他土地交易形式的异同

傅衣凌为“中国社会经济史”学科主要奠基者之一，他对民间契约文书研究的重要贡献之一在于讨论“培田”——“一田二主”问题。[38]杨国桢在傅氏研究基础上进一步论述“一田二主”，尤为着重研究典。杨氏在其所著《明清土地契约文书研究》一书引入法学物权理论的所有权、占有权、使用权和处分权等概念对典加以阐释、研究，他指出土地在出典期间，出典人转让的是土地使用权和处分权，并在此基础上区分典和抵押、典和当的区别：土地的出押者对土地保留有土地所有权和使用权，当则是在典的基础上每年另外加纳若干银粮。此外，他还对“活卖”发生的原因作了分析并指出，活卖的发生是因为明代黄册和推收制度引起，二者时间上的脱节使得活卖“蜕变为貌似典当、抵押关系”[39]。典和当虽然常被连用，但是典和当属于不同的交易形式，当的本意应该是抵押，关于这点，杨国桢未加分别。另外，杨氏虽然指出抵押和典的区别，但未进一步阐述。

有鉴于此，曹树基在杨国桢的研究基础上应用产权理论，将土地“所有权分割为处置权、收益权和使用权，而不使用‘占有权’及其他概念”[40]，对典和其他土地交易形式进行较为全面和翔实的比较，具体参见表1-1。

表1-1 中国传统乡村产业买卖、信贷及租佃的类型与性质

从上表中我们可以清晰看出，曹树基对典和其他土地交易区别的研究较杨国桢更为全面、简单和明晰。龙登高认为“土地权利可以分解或分层”，[41]他引入物权特别是他物权来分析土地交易形式的异同（见表1-2）。龙氏运用这一框架解释传统中国的土地交易对笔者具有一定的启发性，他引入他物权本意或是为更加简单明了地阐释上述问题，然而事与愿违，这一解释框架不仅造成概念上的繁复，还使得本已较为复杂的概念更加复杂难解。

表1-2 所有权、他物权、使用权概念辨析

上述学者将典的研究推到新高度，遗憾的是，他们对典的基本概念都存在一些误识。杨氏诸人均重视对“一田二主”的论述和研究，而对典存有误解的一个重要原因恰恰由此引起。在“一田二主”形态下，一块完整的土地可以分为“田底（或称为根、骨）”和“田面（或称为皮）”[42]，土地的底和面都可以出典，出典田底实际是将土地的地租典出，而地租既非不动产也不涉及土地的使用权。“一田二主”是传统中国社会土地交易发展多样化和灵活化的重要且具体的表现，土地交易形式在不断变化，运用静态视角分析动态过程，其结果可想而知。

2.对典交易及其作用的评价

20世纪80年代以来史学界对典多持批评态度。彭超认为土地典当[43]交易“以租代利”所缴纳的谷息要高于一般的地租剥削，因此土地典当带有高利贷剥削性质，这对农民而言无异于“饮鸩止渴”，从而对土地典交易持否定态度。[44]彭文宇分析清代福建田产典当契约后指出田产典当利息的偿还有小苗谷代息、大小苗谷代息、大苗谷代息和定额等四种方式。他认为土地典当带有高利贷性质，“它一方面不断吞噬田产，加剧了封建土地私有权的日趋分化，以及造成了越来越多的农民倾家荡产而陷入困境，从而在客观上动摇了封建土地所有制的稳定性。但另一方面，高利贷本身又不能产生新的社会生产方式，他们把侵占的土地大部分出佃收租，仍然实行封建的地租剥削形式，这在一定程度上，又起到延缓封建制度迅速崩溃的作用”[45]。由此可知，彭氏对土地典当持否定态度。

以上研究是从土地典当带有高利贷性质而否定典交易。另外，我们知道典交易的一个重要特征是在约定期限内以原价回赎标的物。有论者基于以上特征指出典交易没有效率，如周翔鹤通过分析清代的土地典交易后认为，“典牺牲了效率，对于资源配置是不利的，显然，在土地可能被赎回的情况下，承典人是没有什么意愿去改良土地的”[46]。张泰苏（Taisu Zhang）亦持类似观点，甚至认为典是造成中国经济在清代民国停滞不前的重要原因。[47]美国学者罗伯特·C.埃里克森从典交易会打击承典人改善土地的热情、增加交易成本、阻碍土地的合理流转、妨碍大规模农业农场的经营等四个方面，对典交易予以批判。[48]需要指出的是，罗伯特的论述和结论表面上看似有理有据、无懈可击，但他的论证依据都源于黄宗智和张泰苏的既有研究，缺乏第一手资料。龙登高等人以清华大学馆藏清代山西省民间典契约为中心撰文，对罗伯特的观点加以批驳，他们认为典交易消除了典权交易无法保证土地投资的质疑，成熟的转典市场降低典的交易成本，原价回赎机制使交易双方有固定预期，因此不会导致资源配置到低效率的生产者、抑制土地规模扩大，相反，高效率的劳动者可以通过典权交易扩大自己的经营规模。典权交易是农户进行资源配置的一种选择，其中体现的权益关系分明，产权安排清晰，同时结合传统农业生产以短期投资为主的技术特点，使非土地生产要素的投资维持在有效水平，是一项有效率的制度安排。[49]此外，龙登高在其他论著中多次论述典交易具有优化配置的作用，对典交易作用持积极肯定态度。[50]

3.法律史学界和史学界聚焦：典和活卖是否相同之辨

前文论及杨国桢在分析活卖的产生原因基础上指出，活卖和典相同。赞同此观点的学者如孔庆明认为“典卖已成为唐代债的关系的普遍形式”，在清代表现为活卖。[51]郭建认为典和活卖相似，后者的性质要归于前者。[52]李力通过解读清代的“典”契约指出在清人的观念中，典等同于卖。此结论与作者误读契约有关，因为他所引“典”契约实为卖契。[53]此外，曹树基、陈志英等人也持相同观点。[54]

章有义、郑力民、刘高勇和龙登高诸人则持不同意见，他们认为典和活卖非同一土地交易方式。章有义认为活卖和典不同之处在于，典具有债务担保实物性质，“是使用及收益权的转移，并非所有权的转移”[55]。郑力民指出典和活卖存在以下四种区别：第一，土地无论是田底或是田面出典，都称为典，活卖则是指底为卖，指面为退；第二，田底活契一般不立取赎年限，田面活契和典契则多注明取赎年限；第三，据加价和找价二词区分，活卖变绝卖时使用加价，典变绝卖时则用找价；第四，典价要高于活卖价。[56]刘高勇从税赋过割、契约双方影响、回赎权能强弱和初始价格比等四个方面论述典和活卖的区别，最后指出活卖是卖的一种表现。[57]假如出典的标的物为田底，转移的是收大租权益，不涉及使用权的转移。因此章有义观点的缺陷在于没有认识到“一田二主”下典交易的情况。郑力民则过于重视“一田二主”，活卖不仅只存在于田面和田底分离的情况，也可将底、面合一的田活卖，所以其认为的第一点和第二点区别并不全面。关于第三点，则不知作者所据为何，明清时期，民间加典情况很普遍，找价和加价二词的使用并不能作为区分典和活卖的标准。另外，对于典价，郑力民和刘高勇二人的观点正好相反，其实典价主要是根据出典者需要的资金，在不超过卖价的前提下商议价格。郑、刘二人观点相左恰恰说明典价并不一定高于或低于活卖价格。

龙登高从典和活卖性质不同的角度否定典为活卖。除此，龙氏从所有权交割、物权转让、交易税、出售方称呼等方面对典和活卖加以辨析，[58]具体可参见表1-3。

表1-3 典与活卖的辨析

前文已经指出，龙登高将他物权引入地权的研究，造成概念繁复等问题在上表中同样可以体现。另外，就交易税（即契税）而言，明代典交易需要缴纳契税，清代就中央政府而言，在乾隆二十四年（1759）之前需要缴纳契约，之后至宣统时期无须缴纳契税。[59]典交易的出售方可以成为业主，承接方可以成为钱主，这点对活卖和卖都适用，并非它们的区别，而且这些区别也不涉及其性质上的区别，意义不大。从以上对典和活卖辨析的梳理可知，典和活卖为不同的交易形态，它们存在一定差异，但是对它们之间差异的考察也并非毫无缺陷，存在一些可以商榷之处。此外，典同当、抵押、胎借等交易形式的辨析也存在进一步研究空间，亦是本书论题之一。

综上所述，目前无论是法学界抑或是史学界，对典的概念、典交易过程中的各个环节、典所起作用、典交易衍生出新的交易方式等方面，都存在进一步研究空间。此外，对清水江流域土地典交易研究的成果不多，[60]因此本书选择清水江下游流域的锦屏县和天柱县的土地典交易契约文书为中心，研究清乾隆至民国时期的中国乡村的土地典交易。另外需要说明的是，已刊锦屏县和天柱县的清水江文书特别是典交易契约主要集中于乾隆至民国时期，虽然中华人民共和国成立之后也有部分典交易契约，但数量较少，时间和空间分布较为零散。因之，本书将研究的时段限定于清代乾隆至民国时期。